"小企鹅"亦步亦趋,是模仿还是创新？
“别人出迅雷，它就出QQ旋风；别人出拼音加加，它就出QQ拼音；别人出百度知道，它就出QQ爱问……在中国互联网发展历史上，腾讯几乎没有缺席过任何一场互联网盛宴。它总是在一开始就亦步亦趋地跟随、然后细致地模仿，然后决绝地超越。”近日，《计算机世界》一篇题为《“狗日的”腾讯》的报道在国内互联网业界掀起了轩然大波。
《计算机世界》的这篇文章不仅在封面配图中将象征腾讯的企业形象企鹅“三刀刺得鲜血淋淋”，还醒目地凸显了“‘狗日的’腾讯”标题。文章大意描述了腾讯靠模仿走向成功之路，并引述了美团网创始人王兴、百度董事长李彦宏、联众创始人鲍岳桥、新浪创始人王志东、新浪总编辑陈彤等业界人士对腾讯的指责。
文章称，“这就是腾讯，中国第一、全球第三大互联网公司，一家全球罕见的互联网全业务公司，即时通讯、门户、游戏、电子商务、搜索等等无所不做。它总是默默地布局、悄无声息地出现在你的背后；它总是在最恰当的时候出来搅局，让同业者心神不定。而一旦时机成熟，它就会毫不留情地划走自己的那块蛋糕，有时它甚至会成为终结者，霸占整个市场……腾讯从来不做第一个吃螃蟹的人，却总能在成熟的市场中找到空间，横插一杠子。然而它选择的路径也使其饱受争议，那就是模仿，有时甚至是肆无忌惮地‘山寨’”。
该文还称，“对于模仿的指责，马化腾的回应是：模仿是最稳妥的创新。”尽管对其模仿行为横加指责，但该文指出，“腾讯获得突破的领域往往得益于应用层面的创新，腾讯总是能够通过QQ用户行为习惯的把握，将新产品与腾讯QQ这一核心进行结合，使其用户的优势得到发挥。同为技术出身，奇虎360董事长周鸿祎坦言如果同是做即时通讯，自己在产品细节和技术上能够比马化腾做得好，但很难比QQ成功。因为马化腾是把互联网产品当成服务来做，其成功在于‘打动人心’。”
《计算机世界》的这篇文章不仅点燃了腾讯的怒火，也引发了业界的争议与讨论。
7月26日，腾讯发表声明。该声明称：“腾讯是一家严谨和负责任的公司，QQ是国家认证驰名商标。多年来，我们致力于为广大用户提供优质的互联网服务，让用户的生活更丰富，更便利。我们欢迎媒体对我们的产品、服务、企业发展各方面的评论报道。但是《计算机世界》作为专业媒体，竟然在未对腾讯公司进行任何采访的情况下，用恶劣粗言对待一家负责任的企业，用恶劣插图封面来损害我们的商标和企业形象，造成极其恶劣的影响，更粗暴伤害了广大腾讯用户的感情。对于这种行为，我们严正谴责，并保留追究其法律责任的权利。”
其实，关于腾讯经营战略业界早有争议，有人对其模仿行为横加指责。但也有人表示，国内的互联网发展模式均源自对国外的模仿，不能随便说谁抄了谁。而且任何一家互联网公司都想实施多元化，腾讯有足够的资金和用户基础实现多元化业务。
针对这一事件，记者联系腾讯公司，腾讯公关部相关人员表示，除了已发表的对外声明，腾讯目前不便发表新的意见。
焦点：模仿是最稳妥的创新？
模仿与创新的关系是一个永远争论不休的话题。创新和模仿都是一种寻求成功的手段，成功的创新往往是从模仿开始。模仿创新促进了模仿创新者的创新活动，客观上也推动了技术和商业模式的细化与变革，是值得提倡的，当然这要以不侵犯前人的权利为前提。
《计算机世界》的这篇文章称，“对于模仿的指责，马化腾的回应是：模仿是最稳妥的创新。”那么，怎样的模仿是创新？模仿和创新有什么关系？
“我个人认为，关于模仿与创新的关系是一个永远争论不休的话题。到底是追求创新还是寻求模仿？模仿和创新能否共存？这些问题都没有一个确切的答案。无论是《计算机世界》炮轰腾讯‘一直在模仿，从来不创新’，还是马化腾说‘模仿是最稳妥的创新’，均有偏颇之处。”中国政法大学知识产权法研究所所长来小鹏在接受本报记者采访时表示，创新往往要从学会模仿做起，模仿与创新的界限并不明显，甚至相互交融。创新和模仿都是一种寻求成功的手段，成功的创新往往是从模仿开始的。因此，新兴互联网企业需要思考的是，如何在模仿和创新之间找到最佳的平衡点。
来小鹏认为，互联网企业要懂得标新立异的重要性，更要懂得模仿和创新之间到底是一种什么样的关系。借鉴模仿别人的成功理念和经验模式，并根据自己所处的环境和自身实际情况加以改进其实就是一种创新。
“法律上既没有模仿的定义，也没有创新的定义。这是对于这两个概念经常发生矛盾冲突的重要原因。受法律保护的创新，至少应该具备专利法中所规定的‘三性’，即实用性、新颖性和创造性。而且仅仅具备上述‘三性’的创新，还必须履行法定手续向专利管理机关申请专利，并获得授权后，才可以主张独占性的权利。”中国互联网协会政策与资源委员会委员、北京盛邦知识产权代理有限公司顾问于国富在接受本报记者采访时表示，对于那些不符合“三性”，或者虽然符合“三性”但是并未申请专利的发明创造，法律是不能给予其独占性保护的。
上海市协力律师事务所知识产权事务中心主任游闽键则认为，模仿创新如果作为一个词，是指通过模仿而进行的创新活动，他可以包括两种模式，一种是完全模仿创新，一种是模仿后再创新。模仿创新可以降低投资风险，回避市场培育初期的不确定性，是在前人基础之上的再发展，是一种很讨巧的商业模式。模仿创新促进了模仿创新者的创新活动，客观上也推动了技术和商业模式的细化与变革，是值得提倡的，当然这都要以不侵犯前人的权利为前提。商业模式与科学技术一样，都要允许再创造，这样社会才能进步。
焦点：腾讯扼杀中小互联网企业的创新？
整个互联网的发展模式几乎都是“在模仿中创新”，不只是腾讯。大公司以垄断的形式模仿，的确会扼杀中小型互联网企业的创新。新兴互联网企业的开创，往往也是从模仿大公司开始的。因此，单纯地说腾讯的“模仿”行为扼杀了新兴互联网企业的创新，是失之偏颇的。
《计算机世界》该文称，虽然从商业竞争的角度，腾讯通过复制别人的商业模式进行无限扩张，是无可厚非的，但在客观上必然会扼杀一些创新的好苗头。文章称，2004年9月，QQ游戏平台将联众赶下了国内第一休闲游戏平台的宝座。
“众所周知，团购、网游甚至博客、微博等这些商业模式，其初创者均来自海外。文章中提到的几个所谓‘创新者’，无非是把众所周知的一些海外成功商业模式引进到中国，顶多算是一个早期模仿者。他们无论如何也不能将这些商业模式纳入到自己的‘创新’之中。”于国富表示，“所谓的受法律保护的创新，应该是被授予了专利权的、有具体的技术方案的发明创造。并且法律对该发明创造的排他性保护，并不禁止他人在该发明创造的基础上进一步改进，并产生新的创造性。”
游闽键认为，任何一个创新都不能排除会被模仿，不论是苹果的产品还是微软的产品，模仿者不计其数，但最后都没有超越，一个重要的原因是模仿者没有创新，只是简单的模仿。腾讯在模仿创新中的胜出取决于三个因素，一是进行了二次创新，植入了新的更受欢迎的元素，所以才会有很多注册用户转投腾讯；二是拥有庞大的客户群体基础；三是投入大量的宣传推广。腾讯的核心竞争力是其品牌号召力和庞大的客户群优势，这一点是不可否认的。马化腾真正的成功是建立了数亿用户的数字王国，在这个王国中不论推广什麽，都比较容易获得成功。
来小鹏表示，整个互联网的发展模式几乎都是“在模仿中创新”的，不只是腾讯，包括美国的企业亦是如此。但是，大公司以垄断的形式模仿，的确会扼杀中小型互联网企业的创新，只是腾讯现在被推到了风口浪尖而已。另一方面，新兴互联网企业的开创，往往也是从模仿大公司开始的，因此，单纯地说腾讯的“模仿”行为扼杀了新兴互联网企业的创新，是失之偏颇的。
焦点：模仿构成侵权？
模仿不一定构成侵权，侵权的要件是以法律设定的权利为前提。如果被模仿对象不具备法律设定的权利属性，那么这种模仿就不一定构成侵权
2009年6月，搜狗因输入法将腾讯告上法庭，称腾讯侵犯了其旗下搜狗拼音输入法的软件知识产权，并且利用QQ拼音输入法破坏搜狗拼音输入法服务，对搜狗实施不正当竞争。那么，模仿是否构成侵权？
“模仿不一定构成侵权，侵权的要件是以法律设定的权利为前提。如果被模仿对象不具备法律设定的权利属性，那么这种模仿就不一定构成侵权。”游闽键表示，如果要防止被山寨首先要实施品牌战略，加强品牌培育与商标保护；其次，提供核心竞争力，从腾讯模仿案例来看，实际上有很多被模仿者也是最初的模仿者，大家都模仿了国外的同一商业模式，那么谁的技术更先进，谁的文化移植更易被接受，谁就能取得成功。
来小鹏认为，模仿不一定会构成侵权，要看模仿的方式和手段。模仿可能涉嫌侵犯的有他人的版权、专利权和商标权，也可能因为不正当竞争或者垄断受到反不正当竞争法和反垄断法的规制。中国对网络知识产权的保护一直比较重视，早在2000年最高人民法院制定了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，此后，还陆续发布了《计算机软件保护条例》、《著作权集体管理条例》以及《信息网络传播权保护条例》等多个有关网络版权保护的法律法规。版权的保护对象是作品。著作权法中没有明确表明网页是不是属于作品的范围，但司法实践中如果网页具备了作品的条件也是承认网页属于作品的。因此，如果模仿别人的有版权的网页或者设计之类，就可能构成侵权。此外，如果模仿了他人的内核或者程序代码，那么就是违法的侵权行为。对于网站的“盗版”行为，如果存在混淆的故意，足以在事实上造成相关公众对这两个域名及其所对应网站的误认，其行为可能会构成不正当竞争。
焦点：《计算机世界》侵犯腾讯名誉权？
法人名誉权与财产利益紧密相联。法人名誉一旦遭受损害，将直接影响企业经营收入，导致产品滞销、交易关系中断，影响企业的生存发展。衡量《计算机世界》是否侵犯腾讯的名誉权，应该考虑该篇报道是否失实以及是否因此报道给腾讯带来财产上的损失。
《计算机世界》的这篇文章不仅引发了业界争议，其直呼腾讯“狗日的”是否侵害腾讯的名誉权也引发了讨论。
来小鹏认为，从法律的角度而言，《计算机世界》是否构成侵犯腾讯的名誉权和商标权有待商榷。我国民法通则第一百二十条第二款规定法人的名称权、名誉权受到侵害的应予以保护，依照此规定，企业名誉权即法人名誉权，是指法人对其全部活动所产生的社会评价而享有的不可侵犯的权利。但是，法人名誉与公民名誉权不同的是，法人名誉权与财产利益紧密相联。法人名誉一旦遭受损害，将直接影响企业经营收入，导致产品滞销、交易关系中断，影响企业的生存发展。法人名誉损害方式主要是虚假宣传或商业诋毁行为。通常是采用捏造、散布虚假事实以损害企业的商业信誉、商品名声或在报纸、电台等大众媒介上进行虚假不实或评论失当而损害企业名誉权。因此，衡量《计算机世界》是否侵犯腾讯的名誉权，应该考虑该篇报道是否失实以及是否因此报道给腾讯带来财产上的损失。
“我国民法通则第一百零一条有原则性规定，即‘公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。’1993年8月7日公布的《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第八条也规定：‘因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权’。”游闽键认为，这篇报道使用的标题和部分文字确有不当之处，容易让读者产生对腾讯的否定评价，涉嫌侵权。
于国富表示，“如果腾讯起诉该媒体及其作者，我认为被判定侵权的可能性非常大。根据我国最高人民法院关于侵犯名誉权案件的若干司法解释的规定，使用侮辱诽谤性的言辞对他人进行评价是侵权他人名誉权的一种方式。‘狗日的’这个词语，显然是侮辱诽谤性质的骂人话，无论被评论人是否有过错，其人格尊严也不应该被肆意侵犯。此外，企鹅图形是腾讯的显著标识和商标，文章配图中该标识被丑化，也涉嫌对腾讯合法权利的侵犯。从这两点来看，该文章远远超出了对‘模仿’与‘创新’的讨论，而变成了一边倒
08月09日
